Por Santiago Pérez

Alfredo Silverio Gusman es uno de los vocales de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial, y además ejerce la docencia en la Universidad de Buenos Aires (UBA) y del Museo Social Argentino (UMSA). También fue fiscal en lo Contencioso Administrativo y Tributario durante ocho años antes de comenzar a ejercer la magistratura, cargo donde hoy debe enfrentarse a diversas situaciones que tienen que ver con una coyuntura a nivel nacional: la falta de apego a la Ley de Medicina Prepaga de parte de las empresas que ejercen la medicina privada. El juez también se manifestó sobre otra cuestión de gran relevancia y que cada vez suena más en la Justicia argentina: Internet y la libertad de expresión. el magistrado explicó en este reportaje con DiarioJudicial.com la posición de la Cámara al respecto y se pronunció sobre la preparación de los jueces para enfrentar este tipo de causas.

¿Cuáles son los reclamos que después de la sanción de la nueva ley de medicina prepaga, siguen llegando con respecto a este tipo de empresas?

Yo creo que la ley de medicina prepaga es un gran avance en el sentido que da un marco jurídico concreto. Se podrá discutir si está bien o está mal, si es completa o incompleta, pero ahora los magistrados tenemos a que atenernos. Muchas de las cuestiones que contempló esta ley ya habían sido resueltas por los tribunales y lo que hizo la legislación, a mi juicio correctamente, fue de algún modo recoger todo lo que fue la jurisprudencia, por ejemplo en materia de la invalidez de las cláusulas que autorizaban el incremento de la cuota por la edad del afiliado. Luego de la ley muchos juicios de algún modo se tornaron abstractos porque reconoce en forma escrita algo que quizás antes estaba implícito. También trata el tema de las enfermedades preexistentes que todavía se sigue de algún modo, pero la ley ha puesto límites ante eventuales abusos de las empresas tras todo este tema.

Sobre los precedentes que sienta la cámara ¿siente que tienen repercusión en otras provincias o tribunales? Porque se han presentado muchos casos en otras jurisdicciones con obras sociales y prepagas.

Sí, es cierto. En ese sentido Buenos Aires siempre es un poco como la punta de lanza, como que está en el candelero a través de ciertos fallos que luego se difunden. Por eso es importante la labor que realizan medios como a los que usted pertenece y otros similares en donde en definitiva se le hace conocer a la gente el derecho vigente en la realidad, mas allá de la abstracción de las normas. Y no solo es positivo el impacto que pueda tener en los estados provinciales y en la vida cotidiana de esos lugares, sino también como decía hace un instante, que el legislador de algún modo toma en cuenta los enfoques jurisprudenciales sobre todo cuando ya son reiterados y son bastante uniformes para luego plasmarlos en las normas lo que también sirve para evitar conflictos.

En este sentido, que se sigan presentando conflictos de las medicinas prepagas por no ajustarse al derecho, ¿tiene algún motivo en particular? ¿Cree que hay alguna cuota, por ejemplo, de especulación de parte de las empresas? Digo, ya que hay tanto jurisprudencia como una ley sancionada.

Sí, el tema es que en materia de prestaciones hay una prescripción básica obligatoria definida normativamente. Pero esta especie de reglamentación es justamente una prestación básica y en los tribunales hemos interpretado (y la Corte Suprema lo ha dicho en algunas oportunidades), que el hecho que determinada prestación, o que determinada cobertura, no esté incluida en el llamado PMO no significa que en ciertas circunstancias la obligada también tenga que cubrir la asistencia. Yo noto en los últimos tiempos el incremento de la litigiosidad en materia de derechos de salud, lo cual no es bueno, no es buen diagnostico. También lo asocio, y esto es una apreciación personal, a que también de algún modo esto esta relacionado con la crisis que estamos atravesando, que de algún modo también puede repercutir en el incremento de la litigiosidad. Y antes, quizás prestaciones que era más simple obtener ya no lo son tanto.

¿Por eso usted considera que las empresas tienen cierta resistencia a brindar este tipo de prestaciones que pueden salir por fuera del PMO?

Hay un PMO y quizá las empresas dicen "bueno yo me limito, exíjanme lo que me pide el PMO", lo cual no parece un argumento trasnochado, digamos, formalmente. Pero lo cierto es que no necesariamente el hecho de que una prestación no este incluida en el PMO significa que este excluida.

¿Podría haber algún elemento en particular que usted considere que reduzca esa litigiosidad?

Sí, a mí me parece interesante incorporar, sea a nivel reglamentario, algún tipo de proceso previo interno en el cual se pueda entablar un dialogo antes de llegar a una instancia judicial. Por supuesto algo abreviado. Muchas veces sucede que las cartas documento van y vienen y las partes no toman contacto físico. Yo estoy seguro que muchas empresas que actúan, por lo general correctamente, sí toman conocimiento del estado del paciente, del insumo que precisa, del tratamiento que tiene que abordar. Podría encontrarse una instancia para reducir el nivel de litigiosidad de estos temas que en si no le convienen a nadie porque es una mala señal para las empresas llegado el caso que, eventualmente, puedan llegar a ser condenadas. En ese caso además tienen gastos adicionales como son las costas del proceso, los honorarios del abogado, etcétera. En fin yo creo que es necesario buscar una instancia prejudicial, tal vez administrativa, que permita que las partes se vean la cara, que la empresa vea la gravedad del tratamiento, que haga sus propias estimaciones de costos y de c cálculos y a partir de allí manejar el inconveniente. Entonces, obviamente va a haber conflictos que van a seguir existiendo, pero a la vez considero que se reduciría el nivel de litigiosidad.

En la cámara Civil y Comercial tienen una postura diferente a la que se ha tomado en la Cámara Civil respecto a litigios por cuestiones de Internet. ¿De qué se trata un poco la interpretación que hacen ustedes sobre el rol de Internet y, por ejemplo, el buscador?

Tendría que chequear si realmente hay una doctrina contradictoria sobre lo que se resuelve en el fuero Civil y en el fuero Civil y Comercial Federal. Tendría que repasar los precedentes. A mí me parece que en el ámbito Civil han puesto más el acento en algunas cuestiones diferentes, porque corresponde a la competencia de ese fuero y a los planteos que se han realizado a cuestiones de índole resarcitoria e indemnizatoria. Por lo general, lo que hemos visto en el fuero tiene que ver con medidas cautelares que tienden a preservar el derecho a la intimidad y acá se presenta toda una suerte de nuevos desafíos para el derecho y para los operadores jurídicos. Ese derecho tan importante, como es la libertad de expresión, uno siempre lo ha estudiado en la facultad y lo ha enseñado en los ámbitos a los que tuvo oportunidad de asistir. Pero acá nos encontramos con un nuevo conflicto diferente digamos. Justamente ante las nuevas tecnologías y las posibilidades que nos ofrece Internet, y así como es también de importantísima ayuda a todo nivel, también genera riesgos de diversa índole. Y muchas veces es muy difícil que el derecho este a tiempo con sus respuestas para regular esta situación. En nuestra tendencia bastante unificada, por cierto nivel de la Cámara, es en el ámbito de tutela cautelar. Yo todavía no he tenido oportunidad de ver cuestiones de fondo relativos a este tema. Desconozco si en otras salas las ha habido. En materia cautelar es en aquellos asuntos en los que uno percibe que se está afectando sobre todo la intimidad sexual con relación a actores, modelos, etcétera. Hemos otorgado las medidas cautelares. En otros ámbitos en los que se han planteado objeciones en cuanto a informaciones que los buscadores levantan con relación a antecedentes de un determinado individuo o que ponen en tutela de juicio sus actividades hemos sido más cautos a la hora de otorgar protección cautelar.

Si se tiene en cuenta las distintos posicionamientos de la Magistratura con este tema, ¿considera que puede llegar a haber cierto desconocimiento de lo que es Internet de parte de algunos jueces en términos legales?

Es natural que haya desconocimiento. A mí me ha tocado intervenir estos asuntos y he tenido que indagar. Es natural que haya desconocimiento porque a lo mejor mañana sale algo novedoso y pasado sale otra cosa y en seis meses estamos hablando de un tema diferente. Naturalmente, yo diría que es imposible que no haya desconocimiento, sobre todo los que pertenecemos a cierta generación que no nos hemos criado ni acostumbrado del todo a manejarnos con las herramientas modernas que nos suministran los medios electrónicos y el acceso a los datos. Es un desafío importante. Las soluciones a estos conflictos no los vamos a encontrar en esta biblioteca y difícilmente las encontremos ni siquiera por conducto de la analogía, a lo sumo tal vez por conducto de la analogía en alguna norma similar. Pero sí, las nuevas tecnologías presentan esta dificultad de acompañar los adelantos y las posibilidades que tienen los medios electrónicos.

¿Usted considera que debería haber alguna especie de formación? 

Siempre la formación es bienvenida, siempre, sobre cualquier tipo de cuestiones e incluso en materia de estas modernas tecnologías. De todo modos en los procesos judiciales contamos con cierto auxilio de cuerpos periciales pero tampoco hay un área de conocimiento como, por ejemplo, podría ser en el ámbito de las malas praxis, en las que acudimos a los peritos médicos y sino al cuerpo médico forense. Tampoco tenemos un sólido respaldo de peritos formados y especializados en estas materias lo cual torna dificultosa nuestra tarea.

Entiendo ¿usted considera que tal como están planteados los códigos en la actualidad o la legislación vigente alcanza para regular los temas en Internet o habría que elaborar algún tipo de actualización?

Es un problema, porque como decíamos recién puede haber una normativa que sea adecuado que sancione para el día de hoy, pero que quizás el año que viene ya se torne desactualizada. Ya de por sí al derecho le cuesta acompañar los procesos de cambio tecnológicos mas cuando son tan expeditos como en este temática.

Con relación a Internet y las medidas cautelares, se ha hablado de una especie de negocio interno por la presentación de este tipo de medidas, debido a la gran cantidad de planteos contra de Google, Yahoo! u otros buscadores ¿Hay una tendencia con estas medidas? ¿Algún común denominador en estas medidas cautelares?

Me parece que se trata del legítimo derecho de acceder a la justicia que tienen todos (modelos, actores, trabajadores, empresarios) y en definitiva uno está para eso y para decidir si tienen razón o no. Estamos para eso, para recibir las demandas aunque sean masivas. Es buena la pregunta fundamentalmente para de algún modo entrar en un tema que nuestra legislación esta retrasada como lo es el de las acciones colectivas. Si nos acostumbramos a dar tramites colectivos en este tipo de procesos, de algún modo se van a abreviar los plazos, también se van a abreviar los costos, va a evitar la sobrecarga de trabajo. Estoy pensando en voz alta ¿no?, esto ya de algún modo lo trató la Corte Suprema o intento dar algunas pautas en el caso Alabi, que quizás presentándose un demandante al cual puedan adherir el resto y ver cómo se ejecuta una eventual sentencia favorable sería mucho más sencillo. Mientras tanto tenemos que acostumbrarnos a que vengan, no sé, 200, 300, 400 o mil personas y tramitar mil juicios.

¿Cómo ve una posible reformulación o cambio de la Constitución? ¿Es factible hoy por hoy en nuestro sistema de Derecho?

Es un tema eminentemente político, que deberán resolverlo las instancias político-partidarias. La constitución tiene previsto los mecanismos establecidos para una reforma no se trata de cláusulas pétreas. En la medida que se cuenten con las mayorías necesarias para incursarla es una cuestión de resorte político que no me incumbe opinar.

¿Qué otra problemática enfrenta la Cámara Civil y Comercial, como las competencias?

La competencia del fuero es muy diversa. Involucra además de los temas que hemos hablado, derecho a la salud, mala praxis médica cuando se demanda alguna obra social, temas de derecho aeronáutico, navegación, propiedad industrial, marcas y patentes, asuntos de responsabilidad del estado, temas de defensa de la competencia, si bien este es un campo en donde existe una zona gris y también los colegas del fuero Penal Económico se consideran competentes. En fin, tiene una competencia muy basta el fuero lo cual también después repercute en la cantidad de trabajo. También vemos los reclamos de los trabajadores de las empresas privatizadas con relación a su inclusión en los programas de propiedad participada. En fin es una competencia bastante amplia y de algún modo heterogénea,

 Usted puso de manifiesto el gran caudal de trabajo que tiene la cámara. ¿Se presentan los problemas estructurales debido a ello?

 Sí. Uno de los principales inconvenientes por los que atraviesa el fuero, y en general la justicia, es la falta de cobertura de las vacantes. En ese sentido, el régimen de subrogantes por parte de los mismos jueces genera inconvenientes porque, imagínese usted, cuesta mantener al día un juzgado, una sala. Imagínese si también tiene que subrogar otro tribunal. Ciertamente los jueces que lo hacen realmente tienen una tarea muy encomiable. Yo creo que es necesario avanzar hacia un régimen de subrogaciones que en definitiva permita de algún modo alentar una carrera judicial, que puedan subrogar los secretarios los tribunales y los jueces de primera instancia en la cámara lo cual en definitiva va ir en beneficio del justiciable que es el destinatario de nuestra función.